EINWILLIGUNG IN TELEFONWERBUNG

Mit Wirkung zum 01. Oktober 2021 nimmt der deutsche Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes für faire Verbraucherverträge vom 10. August 2021 auch eine Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vor. Konkret werden für die Fälle der Telefonwerbung nach § 7 UWG bestimmte Anforderungen an die erforderlichen Einwilligungen gestellt. So dürfen nach der bisherigen Rechtslage Verbraucher gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht zu werblichen zwecken telefonisch kontaktiert werden. Die Gesetzesänderung erweitert nun den Pflichtenkreis des Unternehmers insoweit, als dass an die eingeholten Einwilligungen künftig eine Dokumentationspflicht geknüpft wird.


WAS IST NEU?

Einzug in das Gesetz hält der neue § 7a UWG mit folgendem Wortlaut:

§ 7a Einwilligung in Telefonwerbung

(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.

(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.“

Hinzu kommt eine Änderung des § 20 UWG:

§ 20 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1. entgegen § 7 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 oder 3 mit einem Telefonanruf oder unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung wirbt,

2. entgegen § 7a Absatz 1 eine dort genannte Einwilligung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert oder nicht oder nicht mindestens fünf Jahre aufbewahrt […]

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, in den übrigen Fällen das Bundesamt für Justiz.


WAS ÄNDERT SICH NUN KONKRET?

Mit Einführung des § 7a UWG besteht nun künftig wettbewerbsrechtlich eine Pflicht zu Dokumentation für Fälle der Telefonwerbung.  Hinsichtlich des Umfangs der Dokumentation konkretisiert der Gesetzgeber die Anforderungen lediglich insoweit, als dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung dies in angemessener Form erfolgen soll und diese Dokumentation gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 1 UWG ab Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung für fünf Jahre aufbewahrt wird. Über weitergehende konkrete Anforderungen an die Dokumentation stellt der Gesetzgeber keine Anforderungen.


WAS BEABSICHTIGT DER GESETZGEBER MIT DER GESETZESÄNDERUNG?

Ausweislich des Gesetzesbegründung strebt der Gesetzgeber hier einen verbesserten Schutz vor telefonisch aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen und eine effiziente Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung an. Weiter heißt es, dass durch die Einführung einer Dokumentationspflicht für die Einwilligung der Verbraucher die Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung insgesamt effizienter gestaltet und Anreize für einen Verstoß reduziert werden sollen. Die Pflicht zur Dokumentation wird es werbenden Unternehmen außerdem erleichtern, die Wirksamkeit der Einwilligung zu prüfen.


IST DAMIT ALLES GESAGT?

Nicht so ganz. Die Neuregelung hat zu Recht Kritik erfahren, wobei insbesondere die Vereinbarkeit mit der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) in Zweifel gezogen wird. Wie durch den Kollegen Dr. Carlo Piltz bereits anschaulich dargestellt, liegt das Problem im Einwilligungsbegriff verankert, denn das UWG kennt einen solchen nicht. Die Einwilligung im UWG wird durch die Gesetzänderung aber nun Anforderungen unterworfen, welche wiederrum die DS-GVO selbst nicht vorsieht. Es stellt sich daher die Frage, ob zum einen die Dokumentationsverpflichtung und zum anderen die Aufbewahrungspflicht mit der DS-GVO vereinbar sind.

Der Gesetzgeber seinerseits verweist in seiner Begründung darauf, dass die Normen über Art. 94 Abs. 2 DS-GVO sowie Art. 13 in Verbindung mit Art. 2 lit. f) der Richtlinie 2002/58/EG auf die Einwilligung in Telefonwerbung anwendbar sind. Ferner stelle die Regelung eine spezielle Ausfüllung der Beweislastverteilung der in Art. 7 Abs. 1 DS-GVO vorgesehenen Nachweispflicht des Datenverarbeitenden für Einwilligungen zur Datenverarbeitung im Bereich von Telefonwerbung dar.

Im oben genannten Beitrag vom Kollegen Dr. Carlo Piltz wird zurecht darauf abgestellt, dass aufgrund der Tatsache, dass § 7a UWG keine weitere Konkretisierung zur Dokumentation normiert, es durchaus vertretbar erscheint, diese Verpflichtung insoweit mit Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 DS-GVO als bereits durch die DS-GVO vorgesehene Regelung auszulegen. Bei einem Blick in Art. 7 DS-GVO findet sich jedoch keine Normierung eines näher definierten Aufbewahrungszeitraums.


FAZIT

Durch die Neuregelung des § 7a UWG wird nunmehr ein konkreter Zeitraum vorgegeben, innerhalb dessen die dokumentierte Einwilligung durch den Unternehmer vorgehalten werden muss. Ob hieraus künftig Rechtsunsicherheiten aufgrund der möglichen Unionsrechtswidrigkeit herrühren, muss entsprechend beobachtet werden.

Über den Autor: Alexander Weidenhammer ist Rechtsanwalt und als externer Datenschutz- und Informationssicherheitsbeauftragter beim Dresdner Institut für Datenschutz tätig. Im Fokus seiner Beratungstätigkeiten liegen insbesondere Rechtsanwalts- und Steuerberatungskanzleien, mittelständische Unternehmen sowie Vereine. Für Anregungen und Reaktionen zu diesem Beitrag können Sie den Autor gern per E-Mail kontaktieren.

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OLG DÜSSELDORF: VERÖFFENTLICHUNG VON KINDERFOTOS

Erst vor kurzem beleuchteten wir in unserem Beitrag „Einwilligungen – Wie? Wann? Wofür nicht?“ welche Anforderungen an eine rechtskonforme Einwilligung zu stellen sind und in welchen Situationen sich ein Rückgriff auf die Rechtsgrundlage der Einwilligung verbietet. Im Rahmen des Beitrages wiesen wir bereits darauf hin, dass bei bestimmten Datenverarbeitungen, welche Kinder betreffen, es der Einwilligung der Träger der elterlichen Verantwortung bedarf. Aus einem aktuellen Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2021 – 1 UF 74/21) geht nun hervor, dass für die Verbreitung von Fotografien eines Kindes in sozialen Netzwerken grundsätzlich die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile erforderlich ist.


SACHVERHALT

Dem streitgegenständlichen Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es sich bei den sorgeberechtigten Elternteilen der Kinder um getrenntlebende Eheleute handelt, denen beide die elterliche Sorge zusteht. Die gemeinsamen Kinder leben bei der Mutter, wobei der Vater mit den Kindern einen regelmäßigen Umgang pflegt. Die neue Lebensgefährtin des Vaters wiederum betreibt einen Friseursalon und verbreitete zu Werbezwecken für ihr Friseurgewerbe auf den einschlägigen Profilen bei Facebook und Instagram Aufnahmen der Kinder. Die Mutter der Kinder hatte von der Veröffentlichung der Aufnahmen keine Kenntnis, wohingegen der Vater einer Veröffentlichung zustimmte. Mit Kenntnisnahme der Veröffentlichung verlangte die Mutter die Entfernung der Aufnahmen, welcher der Lebensgefährtin zunächst nicht nachkam. Die Mutter ging hiergegen mit Erfolg gerichtlich vor.


ENTSCHEIDUNG DES OLG DÜSSELDORF

Auch wenn im Rahmen des Beschlusses des OLG Düsseldorf im Kern die Anwendung des § 1628 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) hinsichtlich der gerichtlichen Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern thematisiert wird, deren Ausführungen an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden sollen, sind die weiteren datenschutzrechtlichen Betrachtungen von besonderer Bedeutung:

Zunächst stellt das Gericht klar, dass „das öffentliche Teilen der Bilder bei Facebook und Instagram und ihre Einstellung auf der Webseite […] schwer abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung der Kinder [hat].“ Dies ergebe sich „aus der Tragweite der Verbreitung von Fotos in digitalen sozialen Medien unter Berücksichtigung der hiervon betroffenen Privatsphäre der Kinder und des gebotenen Schutzes ihrer Persönlichkeit.“ Weiterhin wird im Rahmen des Beschlusses deutlich gemacht, dass eine derartige Veröffentlichung von Fotoaufnahmen gegenüber einem unbegrenzten Personenkreis erfolgt und eine Weiterverbreitung dieser kaum kontrollierbar ist. Dies führe zwangsläufig dazu, dass die Kinder (potenziell) für einen unbegrenzten Zeitraum und gegenüber einem unbeschränkten Personenkreis mit Fotoaufnahmen aus der Zeit ihrer Kindheit konfrontiert werden. Nach Auffassung des Gerichtes „tangiert [dies] spürbar die Integrität ihrer Persönlichkeit und ihrer Privatsphäre.“

Darüber hinaus führt das OLG Düsseldorf mit Verweis auf eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 28.09.2004 – VI ZR 305/03) aus , dass sich die Notwendigkeit zur Einwilligung beider Elternteile aus § 22 KunstUrhG (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie) ergibt. Hinsichtlich der Rechtsgrundlage der Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DS-GVO (Datenschutz-Grundverordnung) ergibt sich dies bereits mit Blick auf die Regelung nach Art. 8 Abs. 1 DS-GVO. Darin heißt es: „Hat das Kind noch nicht das sechzehnte Lebensjahr vollendet, so ist diese Verarbeitung [auf Rechtsgrundlage der Einwilligung] nur rechtmäßig, sofern und soweit diese Einwilligung durch den Träger der elterlichen Verantwortung für das Kind oder mit dessen Zustimmung erteilt wird.“

Dementsprechend komme es grundsätzlich auch nicht darauf an, „ob die Kinder in die Bildveröffentlichung einwilligen. Eine solche Einwilligung würde nämlich nichts daran ändern, dass die erforderliche Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile in die Bildverbreitung fehlt. […] Denn entscheidend sind nicht die Neigungen, die Bindungen oder der Wille der Kinder. Den Ausschlag gibt [vorliegend] vielmehr die Rechtswidrigkeit der Bildverbreitung mangels der Zustimmung der Mutter.“


AUSWIRKUNGEN FÜR DIE PRAXIS

Für die Praxis ergibt sich aus dem Beschluss des OLG Düsseldorf zwangsläufig die Anforderung, dass im Rahmen einer Veröffentlichung von Fotoaufnahmen von Kindern die Einwilligungen sämtlicher sorgeberechtigter Parteien eingeholt werden. Das bedeutet, dass neben den allgemeinen datenschutzrechtlichen Anforderungen an eine Einwilligungserklärung, diese so zu gestalten ist, dass die Notwendigkeit der Einwilligung sämtlicher Sorgeberechtigten deutlich hervortritt. Dies kann beispielsweise durch eine entsprechende Gestaltung der Unterschriftenfelder oder im Rahmen elektronischer Einwilligungserklärungen beispielsweise durch eine Hervorhebung im Text erreicht werden.

Sofern es der verantwortlichen Stelle zuzumuten ist und diese gegebenenfalls bereits Informationen über die sorgeberechtigten Personen vorliegen hat, sollte eine entsprechende Überprüfung der Einwilligungserklärungen erfolgen.


BESONDERER SCHUTZBEDARF PERSONENBEZOGENER DATEN VON KINDERN

Weiterhin ergibt sich aus den Entscheidungsgründen ein weit wesentlicher Aspekt: Die Veröffentlichung von Kinderfotos im Internet im Allgemeinen sowie in sozialen Netzwerken im Besonderen kann auf die Entwicklung von Kindern enorme negative Auswirkungen haben. In diesem Zusammenhang sollten verantwortliche Stellen – insbesondere solche mit Nähe zu Kindern, z.B. Kindertageseinrichtungen – stets hinterfragen, ob die Veröffentlichung von Kinderfotos im Internet zwingend erforderlich ist. (Zur Erforderlichkeit der Abbildung konkreter Personen unser Beitrag: „Veröffentlichung von Gruppenfotos in sozialen Netzwerken“, DSB 2021, S. 128 ff.). Dies ergibt sich bereits aus Art. 5 Abs. 1 lit. c DS-GVO – dem Grundsatz der Datenminimierung. Eine Veröffentlichung von Fotoaufnahmen verbietet sich erst recht dann, wenn Kinder (teilweise) unbekleidet abgebildet sind. Einen Perspektivenwechsel ermöglicht hierbei auch der Blog von Toyah Diebel.

Darüber hinaus wird in der datenschutzrechtlichen Literatur auch ein weiterer nicht zu vernachlässigender Gesichtspunkt diskutiert: Influencer:innen und Blogger:innen nutzen im Rahmen Ihrer Reichweite Fotoaufnahmen ihrer Kinder zur Platzierung von Werbung. Bei den benannten Personen handelt es sich sodann zugleich sowohl um die datenschutzrechtlich verantwortliche Stelle als auch um die Träger der elterlichen Verantwortung. Ist vor diesem Hintergrund eine solche Datenverarbeitung zulässig oder handelt es sich hierbei womöglich um ein unwirksames Insichgeschäft im Sinne des § 181 BGB?


FAZIT

Aus dem Beschluss des OLG Düsseldorf geht deutlich hervor, dass eine Veröffentlichung von Fotoaufnahmen von Kindern erhebliche Auswirkungen auf die Entwicklung der Kinder haben kann. Die Dimension einer solchen Veröffentlichung bedingt – und dies wurde bereits durch den Gesetzgeber und andere Gerichte erkannt – stets einer Einwilligung sämtlicher sorgeberechtigter Personen. Aufgrund möglicher weitreichender Folgen sollte durch verantwortliche Stellen stets im Vorfeld einer Veröffentlichung geprüft werden, ob eine solche zwingend erforderlich ist und bejahendenfalls für eine konforme Einwilligung der sorgeberechtigten Personen Sorge tragen.

Über den Autor: Max Just, LL.M. ist Wirtschaftsjurist und als externer Datenschutz- und Informationssicherheitsbeauftragter beim DID Dresdner Institut für Datenschutz tätig. Neben diversen öffentlichen Stellen berät er ebenfalls verschiedene IT- und mittelständische Unternehmen. Für Anregungen und Reaktionen zu diesem Beitrag können Sie den Autor gern per E-Mail kontaktieren.

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