ORIENTIERUNGSHILFE DER DSK: ORIENTIERUNG? HILFE?

Am 23. Oktober 2020 hat die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (kurz: Datenschutzkonferenz [DSK]) eine Orientierungshilfe zum Einsatz von Videokonferenzsystemen herausgegeben. Die sich hieraus ergebenden datenschutzrechtlichen Anforderungen haben wir bereits in der letzten Woche dargestellt. Der folgende Beitrag setzt sich kritisch mit der Frage auseinander, ob die Orientierungshilfe der DSK ihrem Namen gerecht wird. Antwort vorweg: Ja, aber. Für Datenschutz-Praktiker ist die Orientierungshilfe teils wirklich hilfreich und definitiv lesenswert.


HILFREICH UND LESENSWERT – ABER:

Auf 25 Seiten (!) werden oft allgemeine Datenschutzgrundsätze wiederholt, statt sie auf das Thema anzuwenden. Man muss (bestenfalls) schmunzeln, wenn mittendrin (Seite 13 unten und Seite 14 oben, unter Ziff. 3.5.1) von den Verantwortlichen etwas verlangt wird, das die Datenschutzkonferenz nicht schafft: Informationen, die „für einen durchschnittlichen Nutzer des Dienstes ohne übermäßigen Aufwand verständlich sind“. „Übermäßig komplexe Formulierungen und technische oder juristische Fachbegriffe sollten vermieden werden“. In dieser Hinsicht gut gelungen ist die anfängliche Unterscheidung zwischen möglichen Betriebsmodellen (On-Premise, externer IT-Dienstleister, Online-Dienst). Aber: Zwischen den beiden letztgenannten Fällen besteht datenschutzrechtlich kein nennenswerter Unterschied. Ausreichend wäre die Differenzierung: Auftragsverarbeiter beteiligt – ja oder nein.

Nicht überraschend, trotzdem ärgerlich ist, dass die DSK ganz schwierige aktuelle Themen (nämlich gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DS-GVO und Drittstaatstransfer, insbesondere in die USA) anspricht, ohne brauchbare Aussagen zu treffen:

Beim Thema gemeinsamer Verantwortlichkeit (in der Orientierungshilfe unter Ziff. 3.3) dürfte für Videokonferenzsysteme richtig sein, dem Dienstleister eine Datenverarbeitung zu eigenen Zwecken schlicht zu untersagen. Die nach der EuGH-Rechtsprechung schwierige Frage der Abgrenzung zwischen separaten Verarbeitungen verschiedener Verantwortlicher und der Verarbeitung in gemeinsamer Verantwortlichkeit stellt sich dann nicht.

Hinsichtlich des Drittstaat-Transfers (insbesondere in die USA): Fast alle Anbieter von Videokonferenzsystemen sind entweder selbst in den USA tätig oder haben dort ansässige Sub-Auftragsverarbeiter eingeschaltet. Die Ausführungen des EuGH im Urteil Schrems II (16.07.2020, Rechtssache C-311/18) laufen darauf hinaus, dass DS-GVO-Verantwortliche für ein angemessenes Datenschutzniveau bei Datenempfängern in den USA den Zugriff dortiger Geheimdienste insbesondere nach FISA 702 ausschließen müssen. Dies ist (natürlich) unmöglich. Weder die Datenschutzkonferenz, noch der Europäische Datenschutzausschuss können dafür Wege aufzeigen. Sie behelfen sich mit (richtigen, aber völlig inhaltsleeren) Formulierungen: Die Verantwortlichen müssten im Einzelfall sorgfältig prüfen, angemessene Maßnahmen ergreifen, Datenschutz-Grundsätze beachten – und so weiter und so fort (in der Orientierungshilfe S. 16-18 unter 3.5.6). Sehr viel konkreter und konsequenter ist die Empfehlung, soweit irgend möglich auf Drittstaats-Transfers zu verzichten, also EU-Dienstleister zu bevorzugen (z.B. LfDI Baden-Württemberg). Aber ist eine „Daten-Insel EU“ lebensnah? Die Orientierungshilfe Videokonferenzsysteme geht insoweit immerhin an die Grenzen offizieller Äußerungen, wenn sie schreibt: „Es bedarf noch weiterer Analysen, um im Lichte dieser vom EuGH klargestellten Anforderungen konkretere Aussagen dahingehend treffen zu können, ob […] personenbezogene Daten in die USA […] übermittelt werden können“ (Ziff. 2.3, Seite 7 unten). Eine „eingehende Analyse“ der EuGH-Entscheidung war bei Entstehung der Orientierungshilfe, drei Monate nach dem EuGH-Urteil, natürlich längst abgeschlossen. Sie führt eben zu dem unerträglichen, praktisch nicht umsetzbaren Ergebnis, dass mit den Anforderungen des EuGH keine Übermittlung personenbezogener Daten in die USA (und viele Staaten dieser Welt) möglich ist.


ORIENTIERUNGSHILFE IN TEILEN MISSVERSTÄNDLICH

In einer kurzen und übersichtlichen Orientierungshilfe hätten zwei typische Datenschutz-Gefahren bei Videokonferenzsystemen mehr Beachtung verdient:

Teilnehmer an Videokonferenzen sind meist über die Funktionen der Software nicht ausreichend informiert, also höchst unsicher in deren Handhabung. Nutzer werden ganz ohne Vorbereitung oder mit Einweisung unter hohem Zeitdruck „allein gelassen“. Oft genug müssen sie „im Selbstversuch“ herausfinden, wie die Software funktioniert, wie z.B. Video- und Audiofunktionen aktiviert / deaktiviert werden. Eine kurze Unterweisung des Nutzers vor Einsatz der Software ist deshalb (auch) unter Datenschutz-Aspekten obligatorisch.

Der heimliche „Mitschnitt“ von Ton (und Bild) wird von vielen Nutzern nicht als strafbar (§ 201 StGB) erkannt. Die Mitschnittmöglichkeit nehmen viele Nutzer als zusätzlichen Vorteil der Videokonferenzsysteme (im Vergleich mit traditionellen persönlichen Treffen) wahr, von der man (spielerisch oder „vorsorglich“) Gebrauch macht. Darin liegt eines der größten Datenschutz-Risiken beim Einsatz von Videokonferenzsystemen. In der Orientierungshilfe wird es unter Ziff. 3.4.8 (Seite 13) nur sehr versteckt erwähnt.

Zuletzt zwei Punkte, bei denen die Orientierungshilfe in die Irre führt:

(1) Entgegen Ziff. 4.2.4 (dort dritter Spiegelstrich) sind Gastzugänge bei Videokonferenzsystemen nicht nur zulässig, wenn alle Teilnehmer „untereinander bekannt sind“. Vielmehr dürfen Systeme auch mit völlig offenem Teilnehmerkreis betrieben werden. Notwendig ist dafür nur, dass die offene Teilnahme bekannt ist (Beispiel: Online-Besprechung einer Bürgerinitiative).

(2) In Ziff. 4.8 verlangt die Orientierungshilfe, dass Teilnehmende die technische Möglichkeit haben müssten, „Kamera und Mikrofon auszuschalten, wobei getrennte Deaktivierungsmöglichkeiten für Audio- und Videoübertragung vorzusehen sind“. Eine solche „Abschaltmöglichkeit“ ist datenschutzrechtlich nirgends generell vorgeschrieben. Es gibt im Gegenteil sogar Anwendungsfälle (z.B.: Bild- und Tonübertragung bei Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften), bei denen die lückenlose Übertragung der versammlungsleitenden Personen rechtlich gefordert wird.


FAZIT

Dank an die DSK für die Stellungnahme zu einem Thema, das in Corona-Zeiten naturgemäß jeden Datenschutzbeauftragten beschäftigt. Bitte an die DSK: Orientierungshilfen noch kürzer, klarer, konkreter.

Über den Autor: Prof. Dr. Ralph Wagner ist Vorstand des DID Dresdner Institut für Datenschutz, Vorsitzender des ERFA-Kreis Sachsen der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.V. (GDD) sowie Mitglied des Ausschusses für Datenschutzrecht der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK). Als Honorarprofessor an der Technischen Universität Dresden hält er regelmäßig Vorlesungen und Seminare zum Thema Datenschutzrecht.

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IN DER SACKGASSE: INTERNATIONALER DATENSCHUTZ MIT DER DS-GVO

Zunächst ein warnender Hinweis: Es folgen einige grundsätzliche Gedanken zum Konzept der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) für den internationalen Datenschutz. Wer Praxis-Tipps sucht, kann diesen Blog-Beitrag also überspringen – Sie finden unsere Vorschläge zum bestmöglichen Umgang mit der Situation in unserem Beitrag vom 17. August 2020.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gegen den Privacy Shield (Urteil vom 16.07.2020, Az.: C-311/18, „Schrems II“) wird momentan (auch von uns) wegen der kurzfristigen Folgen für die Datenschutz-Praxis untersucht und diskutiert. Sie gibt aber ebenso Anlass, das Konzept der DS-GVO für den internationalen Datenschutz einmal grundsätzlich zu prüfen.

Ergebnis vorab: Für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittstaaten (Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums / EWR) stellt die DS-GVO Anforderungen, die in der Praxis nicht erfüllbar sind. Notwendig und wünschenswert ist ein vollständig neues Regelungskonzept, dass auch mit Änderungen des Textes der DS-GVO verbunden wäre. Leider wird in absehbarer Zeit sicher nichts dergleichen in Angriff genommen. Es fehlt schon an einer öffentlichen Diskussion des Problems. So schweigt zum Beispiel auch der Evaluierungsbericht der EU-Kommission vom Juni zu diesem Thema. Im Einzelnen:


DATENÜBERMITTLUNGEN IN ANDERE STAATEN

Die DS-GVO regelt den Datenschutz in der gesamten Europäischen Union (darüber hinaus auch in den EWR-Staaten) einheitlich. Bei Datenübermittlungen innerhalb der EU (also auch aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat) gelten keine zusätzlichen Anforderungen. Der Datenaustausch von Akteuren in verschiedenen Mitgliedstaaten wird behandelt wie der Datenaustausch innerhalb ein und desselben EU-Staats. Etwas ganz anderes gilt bei Datenübermittlungen an einen Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter außerhalb des EWR: Zusätzlich zu den allgemeinen Anforderungen – vor allem: Rechtsgrundlage für den konkreten Datentransfer und datenschutzkonforme Ausgestaltung – verlangt die DS-GVO entweder einen Angemessenheitsbeschluss der Kommission für den Zielstaat (Art. 45 Abs. 3), geeignete Garantien für ein angemessenes Datenschutzniveau im Zielstaat (Art. 46) oder die Voraussetzungen für eine der Ausnahmeregelungen in Art. 49.


AUSNAHMEREGELUNGEN DES ART. 49 DS-GVO

Artikel 49 regelt ausdrücklich „Ausnahmen“. In den Normalfällen nach Art. 45 Abs. 3 und Art. 46 wird verlangt, dass der Datenempfänger im Drittstaat ein „angemessenes Datenschutzniveau“ gewährleistet. Wenn anfangs vielleicht noch zu diesem Begriff verschiedene Vorstellungen existierten, hat der Europäische Gerichtshof (als letztzuständige Institution für die Auslegung des EU-Rechts) in den Entscheidungen Safe Harbour und Privacy Shield eindeutig geklärt: „Angemessenes Datenschutzniveau“ bei einem Datenempfänger bedeutet, dass dort eine Behandlung der Daten nach den Vorschriften der DSGVO garantiert werden muss. Mit anderen Worten: Die DS-GVO-Pflichten werden auf den ausländischen Datenempfänger „projiziert“; nur wenn der Empfänger diese Pflichten erfüllen wird, darf der Verantwortliche die Daten aus der EU übermitteln.

Ein großes Problem: Jeder Akteur in jedem Staat auf dieser Erde – gleichgültig, ob Unternehmen in Brasilien oder Behörden in Indonesien – unterliegt den jeweiligen nationalen Gesetzen. Vereinfacht und auf den Punkt gebracht: Wenn die nationalen Gesetze in einem Drittstaat nicht vollständig den Datenschutzregeln der DS-GVO entsprechen, kann eine Person oder ein Unternehmen in diesem Drittstaat die Einhaltung der Regelungen der DS-GVO auch nicht gewährleisten. Diese – eigentlich offensichtliche – Tatsache wurde bei Ausgestaltung der „Regelfälle“ in Art. 45 Abs. 3 und Art. 46 DSGVO völlig übersehen:


ANGEMESSENHEITSBESCHLUSS DER KOMMISSION

Artikel 45 DS-GVO sieht vor, dass die EU-Kommission unter anderem Drittstaaten durch Beschluss ein angemessenes Datenschutzniveau attestieren kann (Eine Liste der bisherigen Angemessenheitsbeschlüsse finden Sie hier). Auf dieser Grundlage bzw. der Vorgänger-Richtlinie (RL 95/46/EG) erließ die Kommission auch die Beschlüsse zu Safe Harbour und Privacy Shield. In beiden Fällen entschied der EuGH, die Kommission habe das Datenschutzniveau falsch (nämlich zu günstig) beurteilt. Dies wurde u.a. damit begründet, dass weder Safe Harbour noch Privacy Shield gegen einen Datenzugriff US-amerikanischer Sicherheitsbehörden bei dem jeweiligen Datenempfänger in den USA schützen können.

Es liegt auf der Hand, dass die Kommission eigentlich sofort ihren Angemessenheitsbeschluss betreffend Kanada aufheben müsste. Darin hatte sie ausdrücklich nur für den nicht-öffentlichen Bereich Kanadas (hauptsächlich die dortigen Wirtschaftsunternehmen) ein angemessenes Datenschutzniveau bestätigt. Kanadische Behörden gewährleisten in den Augen der EU keinen ausreichenden Datenschutz (u.a. wegen Einbindung der dortigen Geheimdienste in die von Edward Snowden veröffentlichte massenhafte E-Mail-Auswertung). Die Kommissions-Entscheidung zu Kanada beruht offenbar auf der vom EuGH nun eindeutig abgelehnten Ansicht, Unternehmen eines Staates könnten auch dann angemessenen Datenschutz gewährleisten, wenn nach den dort geltenden staatlichen Gesetzen die Sicherheitsbehörden DS-GVO-widrige Datenverarbeitungen durchführen dürfen.

Ob die anderen Angemessenheitsentscheidungen (u.a. zugunsten Israels) unter diesem Aspekt einer Überprüfung Stand halten würden, mag dahinstehen. Viel wichtiger ist: Für gerade einmal zwölf Staaten hat die Kommission ein gleichwertiges Datenschutzniveau anerkannt; davon besitzen nur sechs eine wirtschaftlich nennenswerte Bedeutung. Für den „ganz normalen“ und notwendigen weltweiten Datenaustausch bietet Art. 45 DS-GVO somit keine Grundlage.


VEREINBARUNGEN ZWISCHEN AKTEUREN

Damit bleibt der Blick auf die in Art. 46 DS-GVO gelisteten Wege. Diese bestehen durchweg in Vereinbarungen zwischen den beteiligten Unternehmen, Behörden etc. oder Selbstverpflichtungen der beteiligten Akteure. Ohne, dass man auf die einzelnen Varianten speziell eingehen müsste (z.B. Binding Corporate Rules, Standardvertragsklauseln, Verhaltensregeln) ist spätestens mit den EuGH-Entscheidungen zu Safe Harbour und Privacy Shield klar: Ein „angemessenes Datenschutzniveau“ setzt nach Auffassung des EuGH stets voraus, dass die beteiligten Akteure auch im Stande sind, ihre Vereinbarungen, Selbstverpflichtungen etc. im jeweiligen Drittstaat einzuhalten. Wenn sie nach dort geltenden Gesetzen oder nach den dortigen Machtverhältnissen gar nicht im Stande sind, die auf dem Papier gegebene Zusagen zu erfüllen, dann bewirken die Datenschutzpapiere (natürlich) auch kein „angemessenes Datenschutzniveau“.

Besonders deutlich wird das Dilemma am Beispiel der Sicherheitsbehörden / Geheimdienste: Für die Datenverarbeitung durch Sicherheitsbehörden der EU-Staaten enthält Art. 2 Abs. 2 DSGVO Ausnahmeregelungen. Sie werden also nicht an den Vorschriften der DS-GVO gemessen. Diese Ausnahmen gelten aber nur für EU-Behörden. Mit anderen Worten: Geheimdienste von Drittstaaten müssen die DS-GVO-Vorgaben einhalten, damit diesen Drittstaaten ein angemessenes Datenschutzniveau zugesprochen wird (so auch die Sichtweise des EuGH). Beim Brexit könnte sich dies auswirken: Solange Großbritannien EU-Mitglied war, benötigten Datenübermittlungen in das Vereinigte Königreich keine zusätzliche Prüfung. Wenn nach Jahresende die Übergangsregelungen ohne Ersatz auslaufen sollten („harter Brexit“), könnte ein „angemessenes Datenschutzniveau“ im Vereinigten Königreich mit Hinweis auf die Tätigkeit der britischen Geheimdienste verneint werden.


FAZIT

Das Modell der DS-GVO für den internationalen Datentransfer ist schlicht nicht praxistauglich. Auf EU-Ebene gibt es jedoch keine Anzeichen für ein grundsätzliches Problembewusstsein und Änderungsbereitschaft. Vernünftige Regelungen sind nicht in Sicht. Denkbar wären verschiedene Lösungen – dazu in einem späteren Beitrag mehr; dieser ist bereits viel zu lang geraten.

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